黑龙江省桦南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桦商初字第60号
原告哈尔滨市江堤工程处。
法定代表人王永春。
委托代理人郎秀凤。
被告何英军，男。
被告高海全，男。
原告哈尔滨市江堤工程处（以下简称原告）与被告何英军、高海全（以下简称二被告）定做合同纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法适用简易程序于2015年1月30日公开开庭进行了审理，审理中发现案情复杂，依法转为普通程序于2015年4月1日、5月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人郎秀凤与二被告到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月10日，原告为完成向阳山灌区桦南县桦南镇等五个乡镇土地其中第十六标段整治项目（工程地点：梨树乡红大村），与被告签订了协议书，由被告制作渠线预制板。合同履行过程中，原告向被告支付了材料费、人工费，但被告在2014年11月17日之前突然中止履行合同，而且在制作过程中拖欠农民工工资等费用，致使农民工封锁施工现场，妨碍原告施工。原告无奈为被告垫付了农民工工资、材料费等，同时因被告违约，原告被迫向第三方购置预制板用于施工建设，经计算，扣除原告应向被告付款及被告实际交付预制板金额后，包括违约金，被告应向原告赔付86925元（原告起诉时请求数额为85400元，审理中增加为86925元）。原告请求被告赔偿数额计算明细如下：原告应付被告预制板款，其中：大板344002.50元，小板49162.50元，另有现场存大板和小板，以上预制板合计价款450165元；原告已付款合计473090元，其中：材料费265150元，垫付农民工工资193940元，外购预制板多支出14000元；违约金（依据1985年2月1日国务院颁布的《加工承揽合同条例》规定）：工程总造价77万元-已完成工程量45万元＝32万元×20%＝64000元。故被告应向原告偿付473090元-450165元＋64000元＝86925元。原告现请求二被告向原告偿付上述款项计算金额合计86925元，诉讼费由被告承担。
二被告辩称，二被告是朋友关系，这个工程高海全出了26万多，用来买材料，做这个工程起初是高海全给何英军打的电话，问有没有工程做，之后是原告方的现场负责人李大勇说桦南县有一个打预制板的工程，问何英军做不做，因为何英军当时在别的地方做活，没时间，之后就把高海全领到现场，与原告方的现场负责人李大勇沟通，高海全认为可以做，就开始筹备原材料和设备，当时原告方的李喜鹏打电话承诺进场费15%，高海全进场以后，原告没有支付，全是高海全自己垫付的。因为后期原告拨款不到位，高海全给何英军打电话，何英军投入了10多万，原告知道二被告是合伙关系。二被告认为协议书不属实，是原告先违约，二被告没违约，因为原告当时答应支付20%的进场费，没有履行，原来做板是用钢模，到9月份时，原告指定用塑料膜，钢模设备价款是1万多，而塑料模具设备价款是30多万，因为成本过高，二被告不能赔钱作业，就与原告协商每块板增加5毛钱。原告方当时同意每块板涨5毛钱，二被告才同意施工，但在被告施工中原告迟延拨款并且不履行给付加价部分的承诺。曾在2014年9月份，桦南县公路管理局、交通局、国土局要求封道，二被告向原告索要拖欠工程款和在9月25日、10月15日之间因封道不让进料产生的费用，原告也不支付。由于2014年7月20日到2014年10月25日天气、停电原因也导致了定做预制板不能按期完成交付。另外，原告的管理人员在二被告的食堂吃饭，二被告租房子的费用，还有制作彩虹门、办公室的制度、表格等相关费用，原告当初都承诺由他们承担，至今也没支付。综上，二被告没有违约，而是原告没有履行合同，给二被告造成了损失，请驳回原告的诉讼请求。二被告不欠原告的钱，而是原告欠二被告的钱，二被告将另行起诉原告。
原告为支持其诉讼主张，提供如下证据：
证据一、2014年7月10日双方签订的《工程施工协议书》以及2014年7月5日《授权委托书》各一份，欲证明双方约定被告为原告以包工包料的方式制作预制板，其中大板为98800块，每块价款为7.5元，小板为39520块，每块价款为4.5元，总造价为77万元，工期为2014年7月10日—2014年10月30日，同时该协议书还约定了双方有关的权利义务以及违约金标准。《授权委托书》中原告委托李大勇全权负责涉案工程有关事宜。
经庭审质证，二被告称，合同时间不对，没进场时没签合同，7月10日还没进场，二被告记得进场时是2014年8月1、2日，当时签合同时是9月份，合同最后落款没有日期和原告公章，没有李大勇签名，只有何英军签字和手机号码；这合同是在阔福旅馆签的字，当时原告的项目经理李大勇在场，说你先写个草稿，公司的正本拿来之后再签。二被告认为原告属于掩盖事实。二被告对《授权委托书》无异议。
对于二被告的异议部分，原告释明：二被告称7月10日还没有进场，是符合常理的，因为二被告首先得同意这个协议，才能进场施工；当时签字只是何英军一个人签的，需经过何英军本人同意之后，李大勇再回单位汇报确定。
本院经审查，原告提供的协议书中有被告何英军的签字，二被告在质证中对《授权委托书》并无异议，且双方已经实际部分履行协议，二被告关于协议不真实的辩述意见本院不能采纳，对该协议的真实性应予认定。根据二被告的辩述，二被告就涉案工程各有投入，二被告的合伙关系应予认定。该协议中就工程量（即预制板数量）问题，同时约定“最终工程量以甲方（即原告方）设计变更或调整后为准”，表明二被告应交付的预制板数量应视工程需要而定。违约责任问题，该协议约定：乙方由于自己的责任未按期竣工，每逾期一天按贰万元向甲方支付违约金，赔偿给甲方造成的损失。本院认为，协议中违约金的约定违背现行合同法有关规定，此约定无效，即使原告依约诉求，依法亦不能得到支持。原告提供的《授权委托书》证据，二被告无异议，本院经审查，予以认定。
证据二、收据二份、协议一份，以证明2014年11月28日、11月30日原告共收到被告预制板大板45867块，每块7.5元，价款合计344002.5元，预制板小板10925块，每块4.5元，价款合计49162.5元，其中2014年12月1日的协议证明现场存有大板7000块，价款为52500元，小板1000块，价款为4000元。以上价款合计为450165元，系原告应付款。
经庭审质证，二被告无异议。
证据三、2014年9月12日至12月11日收据6张，以证明原告向二被告支付材料款（其中含部分人工费）合计265150元。
经庭审质证，二被告对2014年9月12日收到6万元、2014年9月24日收到5.4万元、2014年10月10日收到101450元、2014年10月26日收到5700元此四份收据无异议；对2014年9月18日赵海军收原告24000元、2014年12月11日赵海军收原告2万元有异议，称这钱怎么转到赵海军手里二被告不知情，二被告也没有收到这两笔钱。原告称赵海军收的这二笔是何英军欠赵海军的材料款，原告替何英军还的，赵海军与何英军、高海全之间欠款当时是项目经理说的，但原告提供不了证据，原告付出这两笔钱的时候，不知二被告是否知情，也不知赵海军取款时是否提供了二被告的欠据。
本院经审查认为，原告提供的上述证据，其中二被告承认的四份证据的真实性应予认定，合计金额为221150元，其余二份赵海军签字的因原告并无证据证明二被告授权赵海军取款，经审理二被告亦不认可，现宜认定系属原告擅自付款，与二被告无关。
证据四、2014年12月25日桦南县劳动保障监察局出具的情况说明一份及农民工工资表一份，以证明原告替二被告共支出农民工工资193940元。
经庭审质证，二被告无异议。
本院经审查，结合二被告质证意见，对此证据予以认定。
证据五、2014年11月17日收据一份及朱天春出庭证言。其中收据证明原告外购预制板小板8000块，每块6.25元，比照协议书价款，原告每块多支付了1.75元，共损失14000元；
朱天春出庭证言用以证明因被告违约中止制作预制板，原告工程还需预制板，就向十九标段购买了小板8000块。证人朱天春称：我是十九标段工程经理，原告做的工程是十六标段，属于对接关系，我与被告何英军、高海全是在施工期间认识的，没有利害关系；大约在2014年11月份，原告在我十九标段购买了预制板小板6000块，总价值5万元；我标段的预制板价格比别处的高，因为需要支付场地租赁费和水电费用；原告买板的数量在我记忆中是6000块，但应以票据为准，总价5万元是确定的；原告买板时是原告方的李大勇去的，总价最后讲成5万元。
经庭审质证，二被告认为原告外购板，应通知二被告一起去，原告提供的票据没有标段印章，没有二被告签字，二被告认为是伪造的，不认可。
本院经审查认为，原告提供的上述票据证据能够证明在二被告中止制作预制板后，原告向十九标段另购置小型预制板8000块同原告与被告签订的协议价款比照，原告共多支付价款14000元的事实，证人证言能够证明原告在十九标段另购置小型预制板价格高于原告与被告签订的协议约定价格以及此次购预制板成交总价为5万元的事实。
二被告未提供证据。
综合本院认定的证据及事实，结合诉讼参加人陈述，确认本案基本事实如下：
2014年7月10日，原告哈尔滨市江堤工程处为完成向阳山灌区桦南县桦南镇等五个乡镇土地其中第十六标段整治项目（工程地点：梨树乡红大村），委托授权李大勇与被告何英军签订了《工程施工协议书》，约定由被告何英军包工包料制作渠线预制板，其中大板为98800块，每块价款为7.5元，小板为39520块，每块价款为4.5元，同时约定“最终工程量以甲方（即原告方）设计变更或调整后为准”，乙方由于自己的责任未按期竣工，每逾期一天按贰万元向甲方支付违约金，赔偿给甲方造成的损失。协议履行中，被告何英军与其合伙人高海全向原告交付了预制板大板52867块、小板11925块（总价款450165元）后，中止制作，原告现诉求二被告向原告赔偿人民币86925元并承担诉讼费用。关于赔偿数额，原告计算如下：原告应向二被告支付预制板价款合计为450165元；原告已向二被告付款合计为473090元，其中：材料费265150元，垫付农民工工资193940元，外购预制板多支出14000元；二被告应支付违约金为64000元（工程总造价77万元-已完成工程量45万元＝32万元×20%）；综上，二被告应赔付原告86925元（473090元-450165元＋64000元）。经审理，二被告对原告所述其实际收到二被告预制板的数量及总价款为450165元以及原告替二被告共支出农民工工资193940元的事实无异议，对原告外购预制板每块多支付1.75元共损失14000元以及原告所述已向二被告支付材料款及人工费合计265150元其中包括的赵海军收取原告付材料款合计44000元部分不认可，对收到其中其余部分材料款221150元无异议。另，在审理过程中，二被告提交了反诉状，但未依法缴纳反诉费。
本案的焦点问题是：
1.原告与被告何英军签订的《工程施工协议书》是否真实，与二被告之间的定做合同关系是否成立？
2.原告关于赵海军收取材料款44000元应属于二被告收取的主张能否采纳？
3.原告外购板多支出14000元部分损失二被告应否赔偿
4.原告关于二被告应支付违约金64000元的主张能否成立并支持，要求二被告赔偿其损失合计86925元的主张能否成立并支持？
本院认为，1.根据二被告的辩述，二被告在本案定做工程中先后投资，经审理，原告提供的收据证据有二被告签名部分，二被告并无异议，二被告确系合伙关系，其虽对原告提供的《工程施工协议书》中的部分内容的真实性提出异议，但对该协议书中何英军的签字以及原告提供的与签订该协议直接关联的《授权委托书》内容并无异议，且原告与二被告均部分履行了该协议，二被告关于协议书不真实的辩述意见本院不能采纳，原告与二被告之间的定做合同关系成立；2.原告举证证明赵海军收取的材料款44000元，二被告并不认可属于二被告收取，原告亦无确切证据证明其应属于二被告收取，故原告的此部分主张依法不能成立，本院不能采纳；3.根据工程需要，及时足量制作并交付预制板是二被告向原告应尽的合同义务，二被告在审理中辩述中止制作预制板系由封路等原因造成，但未能提供相应证据，故原告因工程需要外购板多支出的14000元部分损失应由二被告赔偿；4.原告关于违约金64000元的请求，因其计算标准系依据1985年2月1日国务院根据《中华人民共和国经济合同法》有关规定颁布的《加工承揽合同条例》的规定，而《中华人民共和国经济合同法》在现行《中华人民共和国合同法》等有关合同法律规定颁行时即已废止，且原告的此项请求在与被告何英军签订的《工程施工协议书》中并无约定，现二被告亦不认可，同时原告与被告何英军在协议中约定“最终工程量以甲方（即原告方）设计变更或调整后为准”，表明协议中约定的工程量根据实际需要可上下浮动，存在不确定性，而原告在审理中并未提供二被告中止制作交付预制板后实际尚须完成制作交付的预制板工程量所及价款为32万元的相关证据，故原告关于二被告应给付其违约金为64000元的请求既无合法根据以及合同依据，亦无事实根据，此项主张不能成立，依法不能支持；同时，经审理已查明：二被告已向原告交付的预制板价款合计为450165元，即原告应向二被告支付工程款450165元，现原告向二被告支付材料款实际为221150元（即原告所述的已付出材料款合计265150元，扣除其中二被告不认可原告所述向赵海军支付的44000元），尚欠二被告工程款229010元，而应由二被告负担或赔付的部分款项即现已由原告代付的农民工工资193940元以及外购预制板多支出价款14000元两项实际损失合计仅为207940元，表明二被告已经交付的工作成果价值超过了二被告实际获得的工作报酬及应偿付原告所述上述两项损失的总和，在二被告的工作成果足以抵偿原告实际损失的情况下，即使双方约定了违约金并经原告诉求，此诉求亦不能得到支持。综上，原告关于二被告应赔偿其损失合计86925元的主张不能成立，依法不能支持。二被告在审理过程中提交了反诉状，而未依法缴纳反诉费，但有权依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告哈尔滨市江堤工程处的诉讼请求。
案件受理费1935元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审判长 邢贵福
审判员 孙枫林
审判员 杨晓春
二〇一五年五月二十一日
书记员 郜 宇
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